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涉黑辩护技巧及律师代理风险

时间:2019-04-26 16:36:33  来源:广州刑事辩护律师网  阅读:

  第一部分,扫黑除恶的政策和法律背景

  ▶首先,要提到的是政策方面的背景,恶势力概念真正形成于2018年党中央国务院开展扫黑除恶专项斗争之时,但涉黑犯罪、犯罪集团、共同犯罪等一系列概念早前就在司法实践中得以反复应用。

  我们从文件方面开始梳理。2009年的文件讲如何打击犯罪,最初的政策性文件是没有司法部参与的,只有两高和公安部对如何打击犯罪进行相关规定;后来的文件才有司法部的参与,增加了对律师辩护工作进行指导和管理的内容。2012年发布了程序性的文件,因为主要涉及立案、管辖规定,加入了律师辩护的概念。2018年1月2日,中共中央国务院发出扫黑除恶专项斗争的通知,扫黑除恶专项斗争的工作揭开序幕。2019年,也就是几天前的4月9日,针对以往出现的问题及时出台了有关扫黑除恶的四个文件。

  2018年施行的《关于黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》谈到要统一执法思想,打击村霸、宗族恶势力。其中对于黑社会性质组织的认定与最近的四个标准认定方法比较统一。最初的黑社会性质组织认定当中的保护伞概念已被危害性特征所吸收。

  关于恶势力和恶势力犯罪集团的定义和特征也有区别,从“共同犯罪”的概念,到“恶势力”,再到“犯罪集团”、“恶势力犯罪集团”、“黑社会性质组织犯罪”,概念层层递进,因此要求我们在辩护的时候区分层次。

  4月9日刚刚出台的四个文件中有两个原则要坚持,一个是关于打击犯罪和保障人权相结合,另一个是“打早打小”跟“打准打实”要结合起来。

  ▶其次,扫黑除恶的法律背景,需要解释的是这只是一个相对划分。法律背景分几个阶段,首先从刑法的条文来说,1997年刑法首先增加有关黑社会性质组织犯罪的法律规定;2000年的时候,黑社会性质组织的界定为四个特点,一是组织特点,二是经济特点,三是暴力行为,四是保护伞特征;2011年刑法修正案八形成了四个明确的特征,一是组织特征,二是经济特征,三是行为特征,四是危害性特征,统一了黑社会性质组织罪的概念;2018年开始专项斗争,并对相关的内容进行一定的修订和延伸,增加了打击恶势力及恶势力犯罪集团的概念。

  第二部分,律师在扫黑除恶的背景下如何处理和对待辩护工作

  ▶第一,关于接案问题。就目前情况来看,除非犯罪特征特别明显的涉黑涉恶案件,大多数案件都可能从“小案”演变成“大案”。在前期接案时,要有一个初步的判断,给办案留有余地。有一个案件,最开始接受委托时是涉嫌非法采矿,等到移送审查起诉时增加至七个罪名,放在第一位的就是组织领导参加黑社会性质组织罪,其他是强迫交易、非法采矿、敲诈勒索、非法买卖爆炸物,比较符合传统涉黑的概念,都是跟暴力有关系的。这个案件现在还没有正式提起公诉,具体罪名是否成立还需要进一步甄别。

  ▶第二,接案后推进各阶段的工作。如果可以作类比的话,侦查阶段可以类比战略防守阶段,律师要做的是尽量减少损失,对案件进行稍微详细的摸排,了解涉案具体内容,初步判断是否会有涉黑隐患;审查起诉可以类比战略相持阶段,这时候律师介入案件,掌握了一定的主动权,尽量在合理合法的基础上减少罪名的指控;到了审判阶段就好比战略反攻阶段,这个比喻可能不一定恰当,但是能在一定程度上说明我们律师的工作内容。到了这个阶段,律师对公诉机关的指控,公诉的逻辑,会进行一定的反驳。申请证人出庭,出席庭审,发表辩护意见,这是常规辩护的思维和逻辑。

  我们的辩护意见从总体来看分两大块,首先判断是涉黑还是涉恶,然后正确认定和区分涉黑类组织人员的地位、作用、每一项指控是否能够成立。因为黑社会性质的犯罪本质上来讲有赖于其他犯罪行为的聚拢,所以必须依据各个具体的犯罪罪名和事实行为来认定。皮之不存,毛将焉附,如果单个罪名都不构成或者大幅减少的话,涉黑犯罪就成了无源之水、无本之木。

  ◆黑社会性质组织的界定标准有四个特征,第一个是组织特征。

  有组织的共同犯罪区别于临时性的共同犯罪,其具有长期性、固定性的特点,这也是我们现在对于涉黑涉恶案件辩护的一个点。从社会学的概念来讲,组织架构会有组织的延伸、有组织的纲领、组织的目标,它有一定的惩罚和惩戒措施。

  ◆第二个特征比较明确,就是经济特征。

  经济特征有一些经济组织的概念,它更难区分。2018年的指导意见指出,在组织的形成发展过程当中,通过以下方式获得经济利益的,应该认定为经济特征,第一是有组织的通过违法犯罪活动和其他不正当手段来聚敛钱财。

  第二个,有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式,通过合法的生产经营活动来获取钱财。如何判断公司的正常商业经营和这种经营活动有关,可能需要结合其他的特征来讲,比如说危害性特征。同样是进行公司化经营,如果这个事被一方垄断,别人一干就堵门、打架、骚扰、寻衅滋事,这肯定是非法的。关于行业内收取的“会费”是有争议的,这笔费用到底是行业性的互助资金,还是一种保护费?涉黑犯罪中对经济特征的把握要有收和支的概念区分,从支出的概念出发,如果认定为黑社会性质组织的经济特征,应该是帮助犯罪,支持犯罪,或者为犯罪做准备,他获得这个钱需要提供什么样的行为?这些都需要仔细的区分。

  ◆第三个特征就是行为特征,即以暴力威胁方法进行地有组织犯罪。

  有组织犯罪有几个关键点。第一个关键点是采取的手段、方法,即暴力的方法、威胁的方法、软暴力的方法。第二个关键点是有多次组织,在行为特征里表现为以组织的势力、影响和犯罪能力为依托。

  在行为特征里面,“通过滋扰、哄闹、聚众闹事的方式,能够产生恐惧、恐慌”需要实质性判断。主观判断的内容因人而异,什么情况下足以产生恐惧恐慌?这个界定就很麻烦。我国目前采用卷宗主义,在侦查机关的笔录中,“我看他挺害怕的,我看见他就害怕。”这就产生恐慌了?对于这份笔录证据应该如何认定?从证据角度来看对于认定犯罪可能比较顺利,但是从辩护角度来看,辩护空间就被压缩掉了。行为人实施“软暴力”的六种情形中,在某种意义来讲最终也是主观判断,即能不能足以让相对人,社会群众产生心理的恐惧。

  还有一个行为特征是原则性的规定,“有组织”、“多次”,都加入了危害性的概念。2015年纪要里讲到组织利益的概念,黑社会性质组织的违法犯罪活动与维护和扩大组织的势力、实力、影响、经济基础有没有关联,是一个很重要的问题,也是一个判断的标准。

  ◆第四个特征是危害性特征

  这个特征是经过争议后逐渐确定下来的特征。这个特征相对来说在很多涉黑涉恶案件当中被重点强调和突出。一般在侦查的时候,也都是围绕着危害性特征来进行调查取证的。

  第三部分,律师辩护的注意事项以及风险防范

  ▶彭逸轩:在司法实践中如何判断套路贷还是比较难的,我们难以区分什么是正常的民间借贷,什么是套路贷,什么是通过不法方式实现套路贷的诈骗、敲诈勒索、虚假诉讼,什么是正常的诉讼行为。最开始我看到林小青案的时候,是从一个刑事辩护律师的本能出发,我以为这里面可能会有相关的认罪笔录,比如林律师承认自己参与了商业模式、开展套路贷具体方式的设计;比如她在具体筹集资金、联系借款人、虚构债权等具体行为上有参与;或者她帮助伪造相关证据、隐匿已经还款的证据等,但从目前曝光的起诉书以及律师辩护词中所总结到的公诉人几大指控理由来看,并不足以判断林小青构成共同犯罪。

  公诉方认为,首先,林小青是青海合创公司常年法律顾问,应该对该公司业务的合法性进行审查,应该发现该公司存在涉嫌犯罪的事实。

  这种要求确实有些强人所难,企业的商业模式是否涉嫌犯罪,或者是否在犯罪的边缘,本来就是一个相对模糊的地带,除非明显就是涉嫌犯罪的,比如经营黄赌毒,比如进行非法传销,一般情况下很难去辨识。即使律师对企业商业模式有疑问,也只能向公司提出风险点或者改进意见。但是在提供改进意见时一定要注意方式方法,如果你所提供的改善方法是在完善一个涉嫌犯罪行为或提出一个新的涉嫌犯罪的商业模式,这时作为律师,可能会产生两种涉嫌的罪名,一个是成为设计商业模式本身犯罪的共犯,另外一个就是传授犯罪方法,这是有可能的。但具体到林小青律师的情况,我还是认为不存在共同犯罪或传授犯罪方法的行为。

  其次,公诉机关认为《律师法》只规定律师对在执业活动中知悉的委托人不愿泄露的有关情况和信息,应当予以保密。这里只涉及委托人不愿意泄露的秘密,不是指委托人的违法犯罪事实。对于委托人的犯罪行为,并不存在这样的执业豁免。

  它隐含的意思是说,如果律师在担任法律顾问的过程中,发现该顾问单位的人员涉嫌刑事犯罪,需要第一时间举报、指控。但在什么样的情况下应该举报呢?原来通俗的观点是正在进行,或即将进行的暴力犯罪。

  最后一点,起诉书称林小青的法律顾问的铭牌摆放在青海合创公司,强化了该犯罪集团成员内心的犯罪意志,林小青法律顾问的身份为犯罪分子提供了心理支持,即是帮助该犯罪集团的共犯。

  这真是一种神逻辑,如果法律顾问的铭牌就能起到强化犯罪意志的作用,那就应该出版各种法律汇编丛书,放置在社会显眼的地方,让所有有犯罪潜质的人放弃犯罪念头。

  ▶接下来重点跟大家讲解律师辩护的注意事项和风险防范

  注意事项

  ◆第一个是报备。

  因为扫黑除恶类案件有特殊性,所以律师不能嫌麻烦就不做,而且完成一些报备并不会影响律师的最终辩护意见和辩护观点。根据目前的规定,如果律师做无罪辩护,肯定要经过事务所里的讨论。如果是重大情况,就需要既有指导,又有汇报。

  ◆第二个是依法维护律师执业权利。

  当律师执业权利受到侵犯时,应当通过法定救济渠道寻求保障,也可以通过司法行政机关、律师协会申请组织维权。同时律师的维权行为要注意方式方法,坚持依法、理性、平和、文明、规范,防止过激言行。

  对于内部的风险

  首先,需要自省自律,树立律师自我防范的意识。

  特别是在涉黑涉恶案件当中,律师进行刑事辩护要有高度的风险意识,应时刻保持对风险的警惕性,随时注意自我保护,从预防的角度控制刑事辩护职业风险。当事人可能会问一些尖锐的问题让律师犯难,这些明显超越律师职业范围和职业纪律的问题,最好的回答根据是法律。当当事人按照自己理解的法律做了一些不该做的事,律师应该对其进行劝诫,但是他真的做了你也没办法,比如有些人就是要去隐瞒掩饰犯罪所得。

  其次,律师应该提高自身专业素质和道德素质,尽量避免因自己的专业知识和技能不足导致的错误和风险,不从事违法犯罪活动,要以增强律师自律意识为突破口,提升律师的职业道德,养成从事刑事辩护的纪律性,维护自身的合法权益。

  最后,还需要注意对基础事实的判断,不能轻信委托人、证人一面之词。

  对于一些基础事实,需要有独立的判断,同时综合其他证据全面判断,一旦判断是事实并且需要相关证据去固定和强化,就需要律师毫不犹豫地取证,将证据固定下来,但在这个过程中也要注意方式方法。关于当事人或者相关证人的说法,也要认真甄别,这种风险不仅仅是单独涉黑涉恶案件才有,刑事案件基本上都有这个特点。

  对于外部风险的防范

  第一,律师的调查取证工作中存在的风险需要防范。

  对这些风险的存在,防范风险的最好办法就是坚守《刑事诉讼法》的取证底线。辩护律师在侦查起诉阶段及整个诉讼进程中,最大的风险就是针对证据的违法行为。只要不是帮助犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、伪造证据,或者串供,威胁、引诱证人做伪证,就会大大降低风险。无论何种类型的证据,只要坚守该底线,即可化解风险。

  第二,在阅卷工作中律师因案卷保管问题而发生的风险也需要防范。

  在两部两高的指导性意见当中,增加了对律师辩护工作进行指导和管理的内容,其中对律师保存卷宗也进行了限制,比如律师不能在网上披露涉案信息。当然我们也看到侦查机关经常在网上晒扫黑除恶的相关成果,在限制律师会见的情况下,律师获得的很多信息居然是从侦查机关对外披露的信息中获取的,比如涉案金额、涉案范围等等。

  第三,要防范核实证据过程中的风险。

  证据需要核实,而且需要和当事人本人核实。我不知道大家怎么认为,反正我个人认为跟当事人核实证据是天经地义的事情,如果当事人不知道究竟有什么证据,他怎么提出自己的意见?你怎么给他提供有效的辩护?所以跟当事人核实证据不是不能做,该做还是要做。有一个令我印象深刻的二审案件,我会见当事人时,向他说了我的观点,当事人当时就问“事实从哪来的?”我说,“在你卷宗材料里体现的,这些证据你不知道吗?”当事人答道,“不知道。”一审时公诉人念了一个提纲,被告人提不出意见,问律师的意见,律师说没什么意见,这个庭审就结束了。连当事人都不知道指控自己的证据有哪些内容,这样肯定是不合适的。

  第四,要防范庭前会议中的风险。

  目前的一些庭前会议有实质化的倾向,有些法庭为了简化庭审,可能会让公诉人和辩护人事先在庭前会议中确定一下争议焦点和证据焦点,这样在法庭上对证据没有争议宣读一下即可。这样在法庭上对没有争议的证据宣读一下即可。首先作为刑辩律师来讲,我个人是不同意这样做的,这里不是说不同意简单处理,而是对核心证据,或者比较重要的证据,更需要多花点时间在法庭质证。此外,要尽量申请让被告人参加庭前会议,如果被告人对这些证据没有意见,那么程序的简化也是可以的。

  第五,要防范适用证人、鉴定人出庭制度风险。

  辩护律师在庭上过于积极争取证人、鉴定人到庭,会有“闹庭"之嫌。辩护律师应当清楚,是否通知证人、鉴定人出庭的决定权在法院。律师提出申请,说明必要性,且说明了其对证明案件事实的重大影响,就是在履行辩护职责。即使法庭不允许,也不要做出证人、鉴定人不出庭则决不罢休的举动。对此,辩护律师可以充分利用庭前会议,将争取证人、鉴定人出庭的工作前置于开庭前,这样会使辩护工作和庭审工作较为顺畅。

 

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